Теория доказывания в уголовном судопроизводстве

2. Он должен в равной мере принимать все зависящие от него меры для обнаружения у средств побочных свойств, могущих причинить вред общественным интересам и интересам различных лиц. При их обнаружении он должен принимать необходимые меры для предотвращения вреда.

...В тех ситуациях, в которых у следователя существует возможность использования единственного тактического средства, применение которого неизбежно приводит к побочным неблагоприятным последствиям, в качестве дополнительного этического критерия должен применяться принцип "меньшего зла". В соответствии с ним следователь должен сопоставить вред, который может наступить от применения этого средства и от отказа в его применении... Вопрос об этической допустимости убеждения, принуждения и хитрости не может решаться лишь абстрактно теоретически. Этическая оценка конкретного факта использования убеждения, принуждения, хитрости должна даваться с учетом всех конкретных обстоятельств оцениваемой следственной ситуации на основе системы критериев этической допустимости тактических средств" *(242). Иными словами, и убеждение, и принуждение, и хитрость, т.е. обман, могут быть и моральными, и аморальными, в зависимости от той или иной следственной ситуации.

Соглашаясь в целом с концепцией В.А. Бабича, следует внести в нее определенные уточнения.

Условия выбора тактического средства не могут служить единственным критерием моральности их применения. Моральность обмана (автор стыдливо именует его хитростью) даже в условиях, когда он является единственно возможным средством преодоления оказываемого следователю противодействия, определяется, во-первых, безусловной избирательностью его воздействия и, во-вторых, возможностью тех последствий, к которым он может привести. Эти последствия описаны И.Е. Быховским и перечислены нами выше.

В любом случае обман не должен основываться на незнании лицом соответствующих норм закона, не должен заключаться в обещании этому лицу заведомо невыполнимых льгот, послаблений или иных недопустимых выгод, изменения процессуального статуса и т.п. В подобных случаях обман безусловно аморален и недопустим. Недопустима и фальсификация следователем в целях обмана доказательств, например заключения эксперта, показаний соучастников и др. Как видно, рамки допустимого, с нашей точки зрения, обмана весьма узки, но в принципе его отвергать нельзя. Да и кто, например, посмеет обвинить в обмане сотрудника милиции, который прибегнет к нему, чтобы не получить пулю от забаррикадировавшегося вооруженного преступника при его задержании? Жизнь не всегда укладывается в абстрактные моральные схемы и часто противоречит пустому морализированию.

В заключение несколько слов по поводу еще одного аргумента противников обмана. Утверждается, что обман влечет за собой нарушение психологического контакта между следователем и противостоящим ему лицом, а это губительно для следствия. Но представление о том, что реально существует психологический контакт между следователем и противодействующим установлению истины лицом, зачастую чисто иллюзорно: о каком контакте может идти речь при наличии диаметрально противоположных интересов "контактирующих"? Нарушать здесь просто нечего, ибо контакт, если он и был, к этому моменту уже прерван.

Важной проблемой, непосредственно связанной с соотношением криминалистики и теории оперативно-розыскных действий, является разработка рекомендаций по связям и соотношениям следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в рамках конкретных частных криминалистических методик расследования отдельных видов преступлений. О значении такого сочетания следственных действий и оперативно-розыскных мер свидетельствует, например, то, что некоторые авторы включают указание на него в само определение криминалистической методики. Так, например, Н.Л. Гранат считает, что "под методикой расследования преступлений можно понимать наиболее целесообразно организованную систему тактических, технических, оперативно-розыскных и организационных приемов и средств, рекомендуемых криминалистикой для раскрытия, расследования и предупреждения преступлений" *(243). И.Ф. Пантелеев пишет, что "сочетание следственных действий с оперативно-розыскными мероприятиями является одним из важных условий повышения качества расследования преступлений" *(244). Определение такого сочетания называют даже компонентом тактического решения *(245).

К сожалению, следует констатировать, что разработка форм и путей сочетания следственных действий и оперативно-розыскных мер и в криминалистической тактике, и в криминалистической методике оставляет желать лучшего. В тактике это преимущественно краткое указание на сопутствующие следственному действию оперативные меры гласного характера: опрос очевидцев преступления, поквартирный обход с целью выявления свидетелей, прочесывание местности, облава, засада, изучение места предстоящего обыска и т.п. Особенности и тактика этих мер не описываются. Иногда можно встретить упоминание об оперативно-розыскных мерах, проведение которых способствует применению того или иного тактического приема. Так, например, говорится, что такой тактический прием, как использование фактора внезапности, обеспечивается значительно эффективнее, когда дело возбуждается по оперативным материалам, поскольку для противодействующих лиц действия следователя в большей степени вероятности окажутся неожиданными *(246). В то же время при исследовании вопроса о тактическом потенциале, т.е. прогностических возможностях следственного действия, роль в повышении такого потенциала просто упускается из виду *(247).

Для того чтобы правильно решать задачи сочетания следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, следует четко представлять функции оперативно-розыскных мер в системе действий по делу. Эти функции заключаются в следующем.

1. При возбуждении дела по оперативным данным содержание и результаты проведенных оперативных мер определяют характер и тактику первоначальных следственных действий, при помощи которых осуществляется реализация оперативных данных.

2. Оперативно-розыскные меры служат средством создания условий для проведения конкретных следственных действий. Эта форма сочетания может носить и обратный характер, когда следственное действие проводится с целью создания оптимальных условий для принятия тех или иных оперативно-розыскных мер.

3. Оперативно-розыскные меры проводятся в целях снижения тактического риска при проведении следственных действий.

4. Оперативно-розыскные меры служат целям отвлечения внимания от следственных действий, конспирирования их результатов.

5. Оперативно-розыскные меры выполняют функцию компонента тактической (сложной) комбинации.

Реализация результатов ОРМ в процессе расследования всегда предполагает известное дублирование их результатами следственных действий. Иногда такое дублирование неизбежно, поскольку является единственным путем придания этим результатам доказательственного значения. Однако иногда это имеет место в силу явного несовершенства процессуального закона, его несоответствия практическим потребностям борьбы с преступностью. Ярким примером подобного служит практика так называемых предварительных исследований - оперативного мероприятия, осуществляемого соответствующими специалистами: криминалистами, медиками, биологами и др.

Известно, что жизнь, практика требуют все более широкого использования специальных познаний не только в процессуальной, но и в ОРД органов внутренних дел. Формы деятельности специалиста практически одни и те же в процессуальной и непроцессуальной деятельности следователя или оперативного работника. Это: