В защиту права

От упрека в морализме, пожалуй, не может вполне уйти Дюги, который в своей теории совершенно устраняет понятие субъективного права и пытается заменить его понятием "юридического положения" (L. Duguit. "L'Etat, le droit objective et la loi positive", Paris, 1901, стр. 146-148, 177-180.). Однако, как мне кажется, нет ни надобности, ни возможности вовсе устранить понятие субъективного права, так как субъективное право есть весьма реальный и необходимый элемент каждого двустороннего юридического отношения. Не следует только видеть в нем центр тяжести и на нем строить всю систему объективного права (Понятие субъективного права имеет наибольшее значение в праве гражданском, но и публичное право не может без него обойтись. Доктрина естественного права видела в субъективных публичных правах "прирожденные и неотъемлемые права личности", которые должны уважать правители. Но в действительности публичные субъективные права являются притязаниями, основанными на принятых на себя государством обязанностях. Если законом установлена свобода печати, то каждый гражданин имеет субъективное право издавать газеты и книги и свободно выражать в них свои мнения. Но это субъективное право вытекает из нормы права объективного - закона о свободе печати, - а не наоборот, свобода печати вытекает из врожденного права человека свободно выражать свои мысли. Поэтому государство всегда сохраняет за собой право ограничить или временно отменить свободу печати, если оно по обстоятельствам момента находит необходимым это сделать. Конституционные гарантии не лишают государство этого права, но лишь устанавливают процедуры и формы, в которых такие ограничения могут быть введены. Притом конституционные гарантии и сами могут быть отменены в порядке, установленном для изменения конституционных законов. В Основном законе Германской Союзной республики 1949 года, который начинается с традиционного перечисления прав личности (ст. 1-17), мы находим ст. 18, согласно которой всякий, кто "злоупотребляет свободой печати, свободой собраний и т. д. для борьбы против свободного демократического строя, утрачивает эти права". Эта статья, очевидно, введена для того, чтобы правительство могло энергично бороться против партий и групп, обнаруживших тенденции к тоталитаризму. Но всё же знаменательно, что здесь в самом тексте конституции признано, что священные и неотъемлемые права личности являются в известных случаях отъемлемыми.).

{164} Конститутивным элементом в юридическом отношении является обязанность; субъективное право есть лишь санкция исполнения этой обязанности. Господствующие в науке права и отчасти в политике учения переворачивают это соотношение вверх дном, усматривая задачу и цель правопорядка в гарантировании субъективных прав. В действительности, такой целью может служить только исполнение обязанностей, так как созидательным моментом в социальной жизни является не право, а обязанность. Исполнение обязанностей - цель, защита прав - только средство (В этом пункте защищаемая мною теория сходится с учением Кельсена. "Чистое учение о праве, - говорит он, - мыслит субъективное право лишь как особую форму и персонификацию права объективного. Оно отказывается от субъективизма в понимании права,... от того адвокатского подхода, который рассматривает право только с точки зрения интереса данной стороны, т. е. оценки права, исходящей лишь из того, что оно дает отдельной личности" (Reine Rechtslehre, 1934, стр. 60). В другом месте Кельсен указывает на психологическую и логическую невозможность приоритета субъективных прав пред правом объективным. "Без права не может существовать никаких прав" ("General Theory of Law and State", Кэмбридж, 1945, стр. 79).).

Коллектив может существовать только при условии, {165} что составляющие его личности исполняют свои обязанности, и объективное право имеет своей целью обеспечить исполнение этих условий. Но и личностям должна быть гарантирована возможность исполнять свои социальные обязанности. Если рабочий не будет получать достаточного вознаграждения, не будет иметь досуга или останется без врачебной помощи, то он не сможет продуктивно работать, сохранить свое здоровье, дать образование своим детям и т. д., т. е. не сможет выполнить своих социальных обязанностей. Если ребенок останется без ухода, без образования, без профессиональной подготовки, то он никогда не сможет выявить свои способности на пользу общую. Если публицист будет связан цензурой, он не сможет честно и ярко писать, и статьи его будут бесполезны для прогресса. Если гражданин лишен права свободно передвигаться, избирать себе занятие по своим наклонностям, общаться с другими гражданами в собраниях и союзах, активно участвовать в управлении государством и иметь контроль над органами правительства, то он не может выполнить свое социальное назначение.

Личность должна быть поставлена в условия, в которых она может осуществить все свои возможности, проявить все свои способности, применить все свои силы, - дать всё, что она способна дать. Личные права - гарантии этой возможности.

Глубокий смысл имеют слова Огюста Конта, которые цитирует Дюги:

"Решающим моментом социального возрождения явится замена прав обязанностями с целью лучшего подчинения личности задачам общежития. Пока государственная власть видела источник своих прав в воле Божества, люди не могли обладать правами в истинном смысле этого слова. Чтобы бороться с этой теократической теорией власти, метафизика {166} последних пяти столетий создала понятие предполагаемых прав человека, которые, однако, имели лишь негативную функцию. Когда этим правам пытались дать органическое назначение, они тотчас же обнаруживали свою анти-социальную сущность, состоявшую единственно в утверждении индивидуальности. У каждого есть обязанности в отношении всех, но никто не имеет иного права, кроме права всегда исполнять свой долг" (Auguste Comte. "Politique positive", изд. 1842 "'Года, т. II, стр. 361. Ту же мысль, выраженную более кратко, но почти в тех же словах, мы встречаем уже у Фихте. "Человек, - говорит он, - имеет право быть поставленным в условия, при которых он может выполнять свои обязанности" (цит. у G. Gurwitsch. "Kant und Fichte als Rousseau-Interpreter", "Kant-Studien", Bd. XXVII S. 163).).

{167}

СОЦИАЛЬНАЯ ИДЕЯ ГОСУДАРСТВА

В применении к понятию государства, индивидуалистическая теория права приводит к столкновению двух суверенитетов, которые друг друга исключают. С одной стороны, эта теория твердо стоит на основе Декларации прав человека и гражданина с ее священными, неотъемлемыми и непогашаемыми давностью правами личности. Но в то же время она, со времен Бодэна, признает за государством неограниченный суверенитет. Таким образом, по индивидуалистической теории оказывается, что гражданин обладает неприкосновенными правами, а государство неограниченной властью. Согласовать эти два утверждения так же немыслимо, как невозможно одновременно построить броненосец, непроницаемый ни для одного снаряда, и пушку, способную пробить всякую броню.

Это внутреннее противоречие индивидуалистического учения о государстве нашло свое крайнее выражение в системе Жан-Жака Руссо. Руссо был истинным властителем дум своего времени и авторы французской Декларации прав считали его своим учителем (Лучший русский знаток Руссо Г. Д. Гурвич видит основу громадной популярности Руссо в том, что он первый поднял знамя "борьбы против интеллектуализма, приведшей к открытию самостоятельности этического начала" ("Руссо и Декларация прав", Петроград, 1918, стр. 46). "Уже первый Discours, говорит Гурвич, - всецело посвящен этой борьбе; в этом его внутренняя глубина и причина того громадного впечатления, которое этот, по внешности крайне поверхностный, трактат произвел на современников. Под парадоксальной формой нападок на науки и искусства таилась новая и глубочайшая по своему значению мысль: знание не приводит к добродетели; истина и добро не одно и тоже. Удар был прямо направлен против самого сокровенного убеждения эпохи просвещения, насквозь проникнутой односторонним интеллектуализмом; внешней рационалистической культуре впервые была противопоставлена культура внутренняя, моральная" (стр. 46 прим.).). Самое {168} выражение "права человека и гражданина" несомненно является отголоском идеологии Руссо ("Человек" есть воспетый Руссо "человек в естественном состоянии", а "гражданин" - человек, ставший в результате Общественного договора членом государства.). Между тем, по теории этого вдохновителя Декларации прав, государственная жизнь начинается с Общественного договора, - символического акта, состоящего в полном и безусловном отчуждении гражданином всех своих прав в пользу государства: