Основные проблемы гражданского права

*(93) Endemann. Lehrbuch des burg. Rechts. T. II. 1905, стр. 128-129.

*(94) Denkschrift zum Entwurfe eines barg. Gesetzbuchs, стр. 109.

*(95) См. по этому поводу мою цит. выше статью, стр. 29 и cл.

*(96) См. мою цит. статью, стр. 36-37.

*(97) См. мою брошюру "Основные вопросы владения в новом Германском уложении". 1899, стр. 15 и cл.

*(98) См. к этому О. Gierkе. Schuld und Haftung im alteren deutschen Recht. 1910.

*(99) Systematische Rechtswissenschaft, стр. 36.

*(100) Шершеневич. Учебник русск. гражданского права. Изд. 10-е, 1912, стр. 441-442; Трепицын. Гражданское право губерний Царства Польского и русское. Общая часть обяз. права. 1914, стр. 6 и сл.

*(101) См. Dеrnbuгg. Das borg. Recht. Т. II, § 83.

*(102) Laurent. Principes de droit civil francais. T. XVI, 124 (стр. 171).

*(103) Моя статья "Юридические сделки в Проекте гражданского уложения". - "Вестник права",1904, кн. I, стр. 100-101."

*(104) Гражданское уложение, кн. I. Положения общие. Вторая редакция. К ст. 94.

*(105) Motive. I, стр. 211.

*(106) Protokolle. I, стр. 124.

*(107) См. Н.Неrzоg. Zum Begriffe der guten Sitten в серии "Studien zur Eriauterung des burg. Rechts", вып. 33, 1910.

*(108) На этой же точке зрения стояла и наша редакционная комиссия. См. Объяснения к ст. 88 первого проекта общей части.

*(109) Lоtmаr, 1. cit, стр. 4.

*(110) Гражданское право Германии. Рус. пер. под ред. Нечаева, стр. 197.

*(111) Leonhard. Das Recht des BGB in Einzeldarstellungen. Der alig. Theil. 1910, стр. 372

*(112) Статья "Verstoss gegen die gssten Sitten" в сборнике "Aus romischem und btlrgerlichem Recht" в честь J.Е.Bekker'a. 1907, стр. 99.

*(113) Dernburg. Das burg. Recht. Т. I, 1902, стр. 375

*(114) См. обозрение литературы y Herzog'a, I. cit.

*(115) Traite elem. de droit civil. Т. I, § 294.

*(116) Заслуживает в этом отношении внимания указание Eckstein'a ("Zur Lehre von der Nichtigkeit des Vertrages wegen Unsittlichkeit" в Archiv fur burg. Recht. Bd. 38, 1912, стр. 195 и cл.) на то, что, прежде нежели ставить вопрос о "добрых нравах", надо поставить вопрос о самой возможности содержания договора. И тогда окажется, что многие договоры, которые рассматривались до сих пор как противные "добрым нравам", недопустимы просто вследствие неотчуждаемости того блага, которое составляет содержание договора.

*(117) См. Кruhoffеr. Die exceptio doli generalis im Recht der Schuldverhaltnisse. 1909.

*(118) Как думает, например, Колер. Recht und Personlichkcit in der Kultur der Gegenwart. 1914, cтp. 110

*(119) См. к этому и дальнейшему мою брошюру "Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека". 1901.

*(120) Giеrkе. Entwurfund das deutsche Recht. 1889, стр. 201.

*(121) Некоторые из рецензентов моей книги делали мне упрек в преувеличении. Так, например, А. Э. Нольде говорит: "В чем сказывается ощущение успокоения общества? Неужели над трудностями социального вопроса после издания новых гражданских уложений в Германии и Швейцарии меньше задумываются?" - Конечно нет, но почему? Только потому, что для реальных интересов "экономически слабых" наши статьи не дают ничего и, естественно, голоса этих классов населения они заглушить не могут. Но едва ли можно отрицать, что для "владеющих" классов эти статьи создают видимость исполненного социального долга: "эксплуатация" запрещена и "экономически слабые", насколько этого требует справедливость, ограждены, - следовательно, самый уязвимый в этическом смысле пункт позиции "владеющих" как будто ликвидирован. Именно на это ослабление моральной ответственности я и хотел обратить внимание.

*(122) См. по этому поводу мою статью "Обязательства из деликтов в проекте Гражданского уложения" в "Приложениях к протоколам Киевского юридического общества" за 1899 г.

*(123) Cм. объяснения к ст. 1048 со ссылкой на мою упомянутую выше статью.

*(124) Такое соразмерение осталось, однако, в ст. 130 этого проекта, регулирующей ответственность при неисполнении договора. Вследствие этого возникает несогласованность этой статьи со ст. 1185, несогласованность, которая может привести к практическим абсурдам

*(125) См. Неdemann. Die Fortschritte des Civilrechts im Laufe des XIX Jahrhunderts, 1910, стр. 100 и сл.

*(126) См., например, Planck. Комментарий к § 823.

*(127) См. Сливицкий. "Право на честное к себе отношение" в сборнике "Памяти проф. Шершеневича". 1915.

*(128) См. мою статью "Принудительный альтруизм" в "Вестнике права". 1902, кн. 1.

*(129) См. об этом указанную выше статью Сливицкого.

*(130) См. к этому мою цит. выше статью "Принудительный альтруизм".

*(131) См. мою статью "Возмещение вреда и разложение его" в "Вестнике права". 1899 г., кн. XI. - Главнейшую литературу после этой статьи см. у Hedemann. Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX lahrhundert. 1910, стр. 81-82.

*(132) Gierkе. Die sociale Aufgabe des Privatrechts. 1889, стр. 33, 287

*(133) См. Покровский. Право на существование - в журнале "Свобода и культура". 1906 г., кн. 4, или в отд. издании: Новгородцев и Покровский. О праве на существование.

*(134) См. об этом очерк М.В.Бернацкого "Эволюция экономических отношений", стр. 462-465 (в изд. "Итоги науки").

*(135) И нет никакой необходимости прибегать для этого к фикции общественного "quasi-контракта", как это делают французские "солидаристы". Эта фикция ничему не помогает, а вследствие своей туманности может даже оказаться вредной.

*(136) В нашу задачу не входило и не входит давать ближайшую юридическую квалификацию этого права на существование. Ввиду этого лишена всякого основания догадка Б.А. Кистяковкого ("Социальные науки и право", стр. 585-586), будто "нежелание И.А. Покровского признать право на существование публичным субъективным правом вытекает из всей совокупности его юридического мировоззрения. Напротив, я совершенно так же, как и г. Кистяковский, склонен признать отстаиваемое право на существование именно субъективным публичным правом; но я не считал и не считаю себя вправе вдаваться в "Основных проблемах гражданского права" в юридические проблемы права публичного. Тем более что самый вопрос о субъективных публичных правах в этой последней области является вопросом сравнительно недавним и не единодушно разрешаемым. Правда, г. Кистяковский порицательно подчеркивает употребленное мною выражение: "здесь также начинают говорить о субъективных публичных правах" и указывает на то, что исследование Гербера на эту тему появилось более 60 лет назад, а со времени работы Еллинека скоро исполнится четверть столетия. Но, во-первых, даже 60 лет со времени Гербера - только "сегодня" по сравнению с субъективными правами гражданского права, о которых мы, цивилисты, говорим уже около двух тысяч лет (со времен римских юристов). А во-вторых, как явствует даже из собственного реферата г. Кистяковского (стр. 500 и сл.), Гербер, поставив вопрос о субъективных публичных правах, пришел к конструированию их как простого рефлекса объективной нормы, т.е. к тому, что мы, цивилисты, считаем полным отрицанием субъективного права. Только Еллинек действительно поставил вопрос иначе, но и его исследование не сделало вопрос среди публицистов бесспорным (см. у самого г. Кистяковского, стр. 530). Ввиду этого нам и казалось целесообразным, со своей стороны, говорить только о праве на существование просто, не употребляя таких выражений, которые могли бы вызвать несогласие известной части публицистов. В полной мере неоснователен поэтому и делаемый мне г. Кистяковским упрек в "чрезмерно высокой оценке частно-правового индивидуализма и в невнимании к индивидуализму публично-правовому"; упрек этот опровергается всем содержанием IV главы моей книги, где борьба за гражданские "права личности" выставляется определенно лишь продолжением борьбы за свободу и т.д., за "большие и кульминационные интересы человеческого духа"."