Комментарий к Федеральному закону «О клиринге и клиринговой деятельности»

2. Как следует из ч. 1 ст. 21 Закона № 7-ФЗ, споры между участниками клиринга, участниками клиринга и центральным контрагентом, участниками клиринга и клиринговой организацией, возникающие в ходе осуществления клиринга, могут разрешаться в порядке третейского разбирательства постоянно действующим третейским судом.

Третейские суды создаются в целях оперативного разрешения споров, обеспечения эффективной юридической защиты прав и законных интересов юридических и физических лиц на основе принципов законности, независимости и беспристрастности третейских судей, состязательности и равноправия сторон.

Порядок образования и деятельности третейских судов, находящихся на территории РФ, регламентируется Законом «О третейских судах в Российской Федерации» [28] .

Разбирательство дела в третейском суде имеет свои преимущества перед судебным процессом в государственных судах: 1) сторонам предоставляется возможность самостоятельно выбирать третейских судей из списка, утвержденного самой биржей. Как правило, в состав третейского суда биржи входят авторитетные и известные специалисты в области фондового рынка, а также опытные юристы;

2) размер третейского сбора, особенно при крупных исках, составляет существенно меньшую сумму, чем размер государственной пошлины, взимаемой в государственных судах; 3) с момента подачи искового заявления до принятия решения третейским судом проходит значительно меньше времени, чем в государственных судах; 4) одним из принципов третейского разбирательства, закрепленного в Законе «О третейских судах в Российской Федерации», является конфиденциальность. Третейский суд рассматривает дело на закрытом заседании; 5) место третейского разбирательства может быть определено соглашением сторон; 6) существует механизм исполнения решений третейского суда (в отличие от решений государственных судов) на территории других государств, что особенно важно для участников внешнеэкономических связей.

3. В части 2 ст. 21 Закона № 7-ФЗ установлено, что третейское соглашение, т. е. соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда, предусмотренное правилами клиринга, является действительным вне зависимости от того, заключено оно до или после возникновения оснований для предъявления иска.

4. Согласно ч. 3 ст. 21 Закона № 7-ФЗ при внесении изменений в правила клиринга, связанных с изменением третейского суда, споры, возникшие в процессе клиринга, разрешаются третейским судом, предусмотренным правилами клиринга на момент возникновения оснований для предъявления иска.

Глава 4 Управление рисками при осуществлении клиринга

Статья 22. Меры, направленные на снижение рисков и предотвращение конфликта интересов

...

1. Клиринговая организация обязана организовать систему управления рисками, связанными с осуществлением клиринговой деятельности и операций с собственным имуществом, которая должна соответствовать объему и характеру операций, совершаемых клиринговой организацией. Для организации системы управления рисками клиринговая организация обязана назначить должностное лицо и (или) сформировать отдельное структурное подразделение.

2. В случае осуществления клиринга с участием центрального контрагента, а также в иных случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков и (или) правилами клиринга, исполнение обязательств, допущенных к клирингу, должно обеспечиваться индивидуальным и (или) коллективным клиринговым обеспечением. В этом случае условия соглашения об индивидуальном и (или) о коллективном клиринговом обеспечении должны содержаться в правилах клиринга.

3. Клиринговая организация, осуществляющая клиринг с участием центрального контрагента, обязана оценивать каждый рабочий день, если более частая оценка не установлена федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков или клиринговой организацией, размер обязательств лица, осуществляющего функции центрального контрагента, и размер обязательств участников клиринга перед указанным лицом, а также размер индивидуального клирингового обеспечения участника клиринга с учетом рыночной цены имущества, являющегося предметом обязательств или составляющего индивидуальное клиринговое обеспечение, и рыночной цены, по которой заключаются договоры, являющиеся производным финансовым инструментом.

4. Клиринговая организация при осуществлении клиринга с участием центрального контрагента вправе осуществить перевод долга и уступку требований одного участника клиринга по обязательствам, допущенным к клирингу, другому участнику клиринга в случаях и порядке, которые предусмотрены правилами клиринга, при условии получения клиринговой организацией согласия на это участника клиринга, которому переводится долг и уступаются требования, и лица, за счет которого исполняются такие обязательства.

5. Клиринговая организация обязана утвердить документ (документы), определяющий (определяющие) меры, направленные на снижение кредитных, операционных и иных рисков, в том числе рисков, связанных с совмещением клиринговой деятельности с иными видами деятельности, меры по обеспечению бесперебойного функционирования программно-технических средств, предназначенных для осуществления клиринговой деятельности, меры, направленные на предотвращение и урегулирование конфликта интересов при осуществлении клиринга и совмещении клиринговой деятельности с иными видами деятельности. Требования к указанному документу (указанным документам) устанавливаются нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков, а если клиринговая организация является кредитной организацией, требования к указанному документу (указанным документам) структурного подразделения, осуществляющего клиринг, устанавливаются нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков по согласованию с Банком России.

6. Клиринговая организация обязана иметь комитет, который подотчетен ее совету директоров и к функциям которого отнесено предварительное одобрение документа (документов), указанного (указанных) в частях 5, 8 и 9 настоящей статьи (далее – комитет по рискам). Не менее половины состава указанного комитета должны составлять представители участников клиринга.

7. Клиринговая организация обязана осуществлять контроль финансовой устойчивости участников клиринга в случаях, установленных нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков.

8. Клиринговая организация обязана проводить стресс-тестирование системы управления рисками, предоставлять информацию о результатах указанного стресс-тестирования участникам клиринга, в Банк России и федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков в соответствии с методикой и в сроки, которые установлены нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков по согласованию с Банком России. Порядок проведения стресс-тестирования должен быть определен документом (документами) клиринговой организации, определяющим (определяющими) меры, направленные на снижение рисков, подлежащим (подлежащими) регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области финансовых рынков.

9. Клиринговая организация обязана утвердить документ, определяющий меры, принимаемые ею в случаях возникновения чрезвычайных обстоятельств, которые могут препятствовать нормальному осуществлению клиринговой деятельности, и направленные на обеспечение непрерывности осуществления такой деятельности.

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет перечень мер, направленных на снижение рисков и предотвращение конфликта интересов.

2. Клиринговая деятельность, особенно, когда деятельность клиринговой организации связана с осуществлением функций центрального контрагента, сопровождается высоким уровнем риска. Это так называемый клиринговый риск. Такой риск представляет собой риск, возникающий в связи с ошибками в исчислении чистой позиции, переводе денег и т. д., т. е. при функционировании клиринговой системы.