Новый мир. № 1, 2004

Но как раз это-то и заставляет сперва заподозрить, а затем отчетливо увидеть, что талион не может быть адекватной реализацией подразумеваемой им идеи справедливости. В самом деле, разве страдания и ущербы поддаются строгому измерению? Разве вырванный язык эквивалентен обиде, которая причинена клеветой? Разве не очевидно, что око, хладнокровно выколотое в застенке, — это куда чудовищнее, чем око, выбитое в драке? А если так, то не вправе ли мы утверждать, что почти всякое телесное наказание представляет собой садистскую гиперболу того, что оно должно бы всего лишь «возместить»?

Эти сомнения в талионе усугублялись еще одним, возможно самым существенным, обстоятельством. Дело в том, что в карательной практике абсолютизма идея наказания как отмщения чем дальше, тем больше подчинялась идее устрашающего наказания. При этом монархическая юстиция стремилась внушить не только страх перед повторением преступления, но еще и священный ужас перед самой властью, поддерживающей порядок, и перед монархом-сувереном, в котором эта власть концентрировалась [10].

Блестящий анализ этой юстиции мы находим в книге Мишеля Фуко «Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы» [11].

Понимание наказания как устрашения прежде всего выразилось в нарочито публичном, зрелищно-ритуальном его исполнении. Перед подданными, как выражается Фуко, разыгрывалась своего рода «карательная литургия», тем или иным способом включавшая в себя компонент пытки. Она длилась до тех пор, пока наказуемый стонами, криками и покаянными показаниями не демонстрировал полное торжество коронного правосудия. «Недостаточно, чтобы злоумышленники были справедливо наказаны. По возможности они должны были еще судить и осудить себя сами».

Существенно, далее, что всякому преступнику вменялся не только тот ущерб, который он нанес потерпевшему, но еще и покушение на законный порядок и — как логическое следствие — оскорбление монарха, являющегося высшим воплощением и олицетворением порядка. «Во всяком правонарушении предполагалось crimen majestat (покушение на его величество) <…> Соответственно в наказании всегда должна была присутствовать доля, принадлежащая государю. Именно она являлась наиболее важным элементом уголовно-правовой ликвидации преступления <…> В самом ничтожном преступнике подозревался потенциальный цареубийца». Что касается цареубийцы реального, то он трактовался как «тотальный, абсолютный преступник <…> Идеальное наказание для цареубийцы должно было представлять собой сумму всех возможных пыток <…> бесконечную месть» [12].

Благодаря всему этому возможность садистской эскалации насилия, содержащаяся в талионе как законе телесных наказаний, превратилась в чудовищную реальность. Режим, в исторической легитимации которого видное место заняла идея эквивалентного воздаяния, на практике оказался режимом крайнего деспотизма и систематической терроризации населения.

Объем насилия и мучительства на стороне наказующих во много раз превзошел объем злодейств, допускаемых преступниками (можно сказать, что под прикрытием формулы «око за око, зуб за зуб» методично осуществлялась экзекутивная работа, отвечающая правилу «око за зуб»). Государственная судебно-карательная система обнаруживала ту же (если не большую) тенденцию к неуемной, безмерной репрессии, что и стихия варварских, кланово-общинных отмщений [13].

К середине XVIII столетия об этом с горечью говорит множество свидетелей. Одновременно делается очевидным еще и следующее скандальное обстоятельство: именно из-за своей рутинной регулярности практика устрашающих телесных наказаний уже никого не впечатляет и не пугает [14]. Зрители «карательных литургий» все чаще испытывают отвращение к их жестокости, а порой решаются на бунтарские акции. Ш. Монтескьё в «Духе законов» оглашает факт, который войдет во все позднейшие хрестоматии по криминологии: карманные воры нигде не работают с такой наглой уверенностью, как в толпе, созванной на казнь карманного вора.

Пенитенциарная система абсолютизма вступает в полосу кризиса и упадка. В этой ситуации (в ответ на нее) на свет рождается идея просвещенного правового отмщения, которая и станет ядром классической либеральной пенологии.

3) Представители классического либерализма видят глубокую сомнительность натурального начала талиона, каковым являются страдания человеческого тела. Истязуемая плоть не поддается соизмерению и соизмерительной лимитации. Отсюда — выдающаяся цивилизационная инициатива конца XVIII века: осуждение телесных наказаний, борьба сперва за их ограничение, а затем и за полное устранение из карательной практики. К середине XIX столетия этот процесс становится необратимым; а где-то за чертой 1850 года мы уже не встречаем ни в юриспруденции, ни в социальной философии, ни в философии права ни одного авторитетного защитника телесного наказания. Истязания плоти изгоняются из процессуального права (запрет пыток как «побудительной меры»), из права уголовного и, наконец, из пенитенциарных кодексов (дольше всего — вплоть до наших дней — этому противится концепция и практика карцера).

Вытесненные из области узаконенного уголовного возмездия, телесные наказания находят свой последний (подпольный) приют в сфере захолустного самоуправства и — что особенно существенно! — в мире организованной преступности. Именно здесь (и сегодня, возможно, даже чаще, чем прежде) людей, нарушивших криминальные кодексы чести, жгут, ослепляют, кастрируют, «опускают» и «мочат»…

Отвергнув телесное наказание как способ отмщения, классический либерализм оказался, однако, перед нелегким вопросом. А чем, собственно, его заменить? Какие тяготы выплачивать за правонарушение? Какая осязаемая, да еще и измеримая материя должна занять место выколотых глаз и выбитых зубов?

Возможность решения этого вопроса открыла новое понимание права, завоеванное граждански-политическим опытом, философией и юриспруденцией последней трети XVIII века. Образцовым его выражением можно считать формулу, выкованную Кантом: равенство в свободе по всеобщему закону [15]. В авангардном правоведении начала XIX столетия это понимание постепенно подчиняет себе все подразделы теории справедливости и с особой энергией заявляет о себе в трактовке справедливости карательной.

Свобода — единственно надежная мера в сопоставлении преступления и наказания. Суть преступления — в покушении на свободу, суть наказания — в лишении свободы. Тяжесть преступления измеряется степенью преднамеренного насилия над свободой другого, тяжесть наказания — временем лишения свободы (сроком содержания в неволе) [16].

Классическая пенология сплачивается в следующих основных установках:

начало талиона, хотя бы в значении абстрактной идеи «равнотягостности», принципиально неустранима из строго правовой теории наказания;

лишение свободы (а точнее, ее кардинальное ограничение, или «поражение в правах») — единственная форма наказания, которая может быть признана цивилизованной: наказания телесные, увечащие и позорящие (например, клеймление) должны быть запрещены;

задача справедливого (эквивалентного и цивилизованного) отмщения первична по отношению к задаче исправления преступника, более того — на исправительный эффект можно рассчитывать лишь в том случае, если преступник сознает, что его не исправляют, не переделывают, а именно наказывают и что применяемые к нему карательные меры и в целом, и в каждом конкретном случае справедливы.

Установки эти непреходящи, и сегодня на них вновь необходимо твердо опереться, принимая на себя риск и трудности актуального логически последовательного рассуждения.