Новый мир. № 1, 2004

Сегодня либералов не позорит разве что ленивый. Я не только не намерен поддаваться этому постперестроечному поветрию, но и попытаюсь ответить на него безапелляционной апологией классического либерализма. Я не позволю себе потешиться ни над одной из допущенных им очевидных нелепостей (иногда комичных, иногда оскорбляющих нас в наших лучших гуманистических чувствах). Я рад тому, что за недостатком места могу не приводить пространные цитаты, которые сразу обнажили бы весьма и весьма уязвимые пункты в рассуждении вышеназванных пенологических авторитетов. Я буду кратко и наивыгоднейшим для них образом пересказывать их ключевые установки. Кое-где я рискну мыслить за них, кое-где заставлю их мыслить за себя. Я разрешу себе достаточно вольно переноситься из их времени в наше время (и наоборот). Я буду отстаивать их достоинство не только в противовес никак до конца не вымирающему «социалистическому праву», где любого рода справедливость отступала перед мотивами «социальной защиты» и «социального перевоспитания», но и в противовес новомодной пенологии Запада (например, нидерландской, эталонно постмодернистской, по сути дела, утратившей всякую связь с юриспруденцией и вернувшейся к толстовской органической неприязни в отношении любого уголовно-правового возмездия). К критике либеральной пенологической классики я позволил бы себе перейти лишь после того, как выжал бы из нее все, что представляется мне существенным и важным для решения задач нынешней пенитенциарной реформы. И могу добавить, что критику эту я повел бы прежде всего с позиций, обозначенных неолиберальной философией наказания, как она заявила о себе в конце XIX — начале XX столетия.

Классическая либеральная пенология располагала, если угодно, собственной философией истории, наиболее основательно продумывавшейся в немецкой послекантовской литературе. Сопоставления со сколько-нибудь компетентной историографией преступления и наказания философия эта не выдерживает и все-таки содержит в себе убедительное и по сей день существенное генетическое разъяснение основных смыслов.

В истории выделяется три типа (три стадии, три фазы) отмщения: отмщение варварское, государственно-деспотическое и просвещенно-правовое.

1) Отмщение варварское — это нравственно мотивированное кланово-общинное действие, эталоном которого можно считать кровную месть. В. С. Соловьев позднее так выскажется о нем: «Убийство или другая обида, понесенная одним из членов группы, ощущается всей ее совокупностью и вызывает общее чувство мстительности. Поскольку сюда входит сострадание к потерпевшему, здесь дболжно признать присутствие нравственного элемента, но преобладает в этой реакции на обиду, конечно, инстинкт собирательного самосохранения» [4].

Как инстинктивная реакция кланово-общинное отмщение тяготеет к неуемности. Сколь бы незначительным ни был его исходный повод, оно растет и ширится во времени подобно пожару: «Единичные столкновения переходят, таким образом, в войну целых обществ» [5].

Нужно живо представить себе беспощадную лавинообразность этого процесса, чтобы по достоинству оценить древнейшую максиму карательной справедливости — правило талиона («око за око, зуб за зуб»). Отталкивающее для нашего слуха, оно было тем не менее великим нормативным завоеванием.

Правило талиона выросло из глубокого знания людей — из понимания того, что они не так страшны в преступлениях, как в слепоте, неистовстве, коварстве и безмерности последующих отмщений.

Оно однородно с «золотым правилом нравственности» («не делай другому то, чего сам себе не желаешь»).

Оно не просто клятва, подразумевающая неотвратимость возмездия (мотив наиболее слышимый). Оно заключает в себе начало юридического гуманизма: тяжесть карательного насилия ограничивается тяжестью преступления (происходит минимизация драконова правила насилия, склонность к которому всегда есть у какой-то части общества).

Оно утверждает, наконец, начало сравнительно-распределительной (дистрибутивной) справедливости: менее тяжкое преступление влечет за собой менее тяжкое наказание [6].

Начиная с XV века инстанцию соблюдения талиона все чаще видели в государстве. Для либеральных криминологов конца XVIII века третейская роль государства в разрешении кланово-общинных конфликтов по единой мере — это едва ли не главный мотив в договорном учреждении единой верховной власти.

Серьезной заслугой классического либерализма надо признать понимание того, что практика варварских отмщений отнюдь не канула в Лету. Скорее она лишь обуздана и вытеснена более поздними системами уголовного наказания. Стоит такой системе потерять эффективность, а тем более вконец ослабеть, как общество тотчас ответит на это возрождением кланово-общинной карательной чрезмерности, особенно страшной в популистских выражениях. Преступника, которому не воздается по закону, подстерегают расправа, линч или оплаченные карательные действия мафиозных судилищ. Опыт показывает, что никакое воспитание в духе ненасилия и гуманности не может отвратить массу от подобных архаических практик. Приверженность к ним тем прочнее, чем острее социальное неравенство и чем выше степень криминализации населения. Самым верным хранителем архаического насилия (отмщения по схеме кровной мести) является организованная преступность.

О том, что в обществе всегда достаточно сил, готовых на самосуд и расправу, легко было бы напомнить с помощью меры, которой современное правосудие не пользуется, хотя, принципиально говоря, имеет ее в своем арсенале. Речь идет о формуле «поставить вне закона». Для классического либерализма она была необходимым и фундаментальным негативным допущением, подпиравшим всю теорию правомерного наказания.

Разъясняя смысловое строение уголовно-правовой нормы, И. Г. Фихте предлагал читателю вообразить следующую судебную процедуру. Уличенный правонарушитель сперва просто «оставляется по ту сторону закона». Он делается vogelfrei (свободным, как птица), то есть получает возможность творить все, что ему в голову взбредет. Но зато и все другие свободны в отношении его: каждый волен безнаказанно «употребить» преступника по своему желанию, то есть подвергнуть его надругательству, обратить в раба или просто убить. Не очевидно ли, говорит Фихте, что, оказавшись в подобном положении, преступник сам попросит для себя наказание, предусмотренное уголовным кодексом.

Мысленный эксперимент Фихте непосредственно имеет в виду проблематику уголовно-процессуального права. Но достаточно очевидно, что он может быть применен и к праву пенитенциарному.

Места заключения — пространство изоляции осужденного преступника от общества. В чем смысл этой изоляции? Разумеется, прежде всего в том, чтобы оградить общество от правонарушителя. Общество делает это в порядке «необходимой обороны». Но нельзя не видеть и другой стороны проблемы. Тюремные стены или колючая проволока ограждают самого осужденного от сохраняющейся в обществе карательной архаики. Теоретико-пенологически последняя должна мыслиться как всегда возможная. Да и практика правосудия знает немало случаев, когда преступник, оставаясь на воле, видит себя в ситуации обложенного волка и вынужден искать в местах заключения свое… правовое укрытие [7].

2) Пройдя через жестокую школу варварского отмщения, общество вступает в следующую фазу пенитенциарного опыта. Это — карательная практика сословно-централизованных и абсолютных монархий. Государство здесь — уже не просто блюститель, наблюдающий за соразмерностью независимо от него совершающихся возмездий. Оно инстанция, которой все возмездия препоручаются (словно бы по ветхозаветной формуле: «Мне отмщение и Аз воздам») [8].

Как режим, преодолевший кланово-общинную месть, абсолютизм должен был стать эпохой полного господства талиона. И действительно, коронные суды сплошь и рядом соблюдают данное правило с отвращающей натуралистической буквальностью: за изнасилование кастрируют, вору отрубают руку, клеветнику или злостному хулителю вырывают язык. На эшафотах разыгрываются кровавые спектакли, где убийца с дотошной методичностью подвергается именно тем насилиям, которые он сам совершил над жертвой [9]. Подданные абсолютных монархий делаются зрителями педантично вымеренных, регулярно учиняемых телесных наказаний, невиданно многообразных и изощренных.