Договорное право. Книга первая. Общие положения

Таким образом, есть все основания полагать, что Гражданский кодекс является в такой же мере Кодексом предпринимателей, как и граждан.

На наш взгляд, спорными являются взгляды и тех, кто считает предпринимательское право комплексным образованием, регулирующим особого рода отношения в сфере хозяйствования: хозяйственно – имущественные, хозяйственно – управленческие и внутрихозяйственные. Как комплексное образование хозяйственное право не имеет собственного предмета и метода правового развития. Оно формируется и развивается на стыке публичного и частного права. В предмет хозяйственного ведения невозможно включить диаметрально противоположные хозяйственно – имущественные (гражданские) и хозяйственно – управленческие и внутрихозяйственные отношения [183].

Из дальнейших рассуждений автора можно сделать вывод, что в значительной мере речь идет о признании хозяйственного права совокупностью актов, действующих в хозяйственной сфере. Не случайно термин «хозяйственное право» заменяется в конце концов другим – «хозяйственное законодательство», которое должно означать совокупность разнообразных актов, содержащих нормы различных отраслей права. Единственное, объединяющее их, – то, что все они входят в сферу хозяйствования. В этой связи возникают все же вопросы, связанные с применением норм предлагаемой отрасли. Один из них – как будут восполняться пробелы в правовом регулировании, которые всегда существовали и будут существовать в любой отрасли? Во всяком случае, один метод – аналогия права – начисто отпадает.

Нам представляется, что в предлагаемом варианте трудно отличить «хозяйственное законодательство» от простого сборника актов, применяемых в различных отраслях хозяйства.

Несомненный интерес в рамках общей проблемы действия договорного права по лицам представляет позиция дореволюционного русского права. Господствовавшая среди ее представителей точка зрения сводилась к отрицанию возможности существования предпринимательского права как самостоятельной отрасли и одновременно к отрицанию необходимости создания специального, охватывающего исключительно область предпринимательского права торгового кодекса. Соответственно в течение нескольких десятилетий и вплоть до Октябрьской революции в России разрабатывалось единое Гражданское уложение.

Следует отметить, что даже авторы, издававшие в разное время работы, посвященные регулированию предпринимательских отношений, считали соответствующие нормы гражданско-правовыми [184].

Едва ли не единственное исключение в России составляла книга А.Ф. Федорова. При этом в ряду используемых им основных аргументов в защиту самостоятельности торгового права был и такой: космополитический характер соответствующей отрасли, позволяющий легче переходить через национальные особенности гражданского права отдельной страны [185].

Автор указывал прежде всего на исторические корни в России, имея в виду в разное время принятые на этот счет законы. Он начинал с «Русской Правды», которая имела четыре статьи, посвященные торговле, включая одну, устанавливавшую на случай банкротства три очереди (первая – иностранные купцы, вторая – казна, третья – остальные). В книге также отмечалось последующее ограничение прав иностранных купцов при царе Алексее Михайловиче (например, участие в ярмарках дозволялось им лишь при наличии специального разрешения с «красной печатью»), выделялся закон Петра I, допускавший в фискальных интересах участие купцов в торговле лишь под собственным именем, и др. Среди прочего А.Ф. Федоров указывал и причины «догматические»: для правильного развития торговля нуждается в особых условиях, которые придают свойственным ей операциям исключительный, присущий только торговым сделкам характер. К числу таких особенностей автор относил «свободу заключения сделок, быстроту, кредит и добросовестность» [186].

Появление идей А.Ф. Федорова, несомненно, было связано с развитием законодательства о купцах, с одной стороны, и отсутствием кодификационного гражданско-правового акта в России, с другой.

Приведенные идеи дуализма не получили развития в русской дореволюционной литературе. Последовательными сторонниками монизма (единства) гражданского права были, в частности, Г.Ф. Шершеневич, К.И. Малышев и др. В указанное число входил и В.С. Удинцев, хотя и полагавший, что единство, о котором идет речь, не препятствует особому изучению торгового права [187].

А. И. Каминка в книге «Основы предпринимательского права» свел предмет этого права к предпринимательству, так ни разу и не упомянув в нем «особого предпринимательского права». Для него весь смысл состоял в необходимости выделять особую правовую фигуру – предпринимателя. Истоки этой необходимости он усматривал в известном завете Катона своему сыну: «Вдове простительно не преумножать полученное ею имущество, но сын должен оставлять своим детям больше, чем сам получил в наследство» [188].

Для иллюстрации исходных положений сторонников монизма можно привести следующее утверждение Г.Ф. Шершеневича: «Купцы заинтересованы в том, чтобы то право, с которым они свыклись, распространяло свое действие на все вообще отношения, в которые они вступают. Против такого распространения восстают некупцы, заявляя, что они считают несправедливым подчиняться действию чуждого им права. Но, с другой стороны, для купцов отпадает ценность торгового права, которое бездействует в отношении многочисленных сделок, заключаемых ежедневно с лицами, не принадлежащими к купеческому миру» [189].

Подчеркивая частно-правовой характер того, что принято было называть торговым правом, Г.Ф. Шершеневич сформулировал и такое, имеющее принципиальное положение: «Если торговый оборот, вследствие некоторых обстоятельств, успел добиться для себя таких норм, которые чужды гражданскому обороту и даже прямо противоположны нормам гражданского права, тем не менее, помимо этих специальных и исключительных норм, торговые отношения все же регулируются общегражданским правом так же, как и гражданские. Это весьма понятно, потому что отношения между частными лицами, возникающие из торгового оборота, являются вместе с тем составной частью гражданского оборота» [190].

Тот же Г.Ф. Шершеневич обратил внимание на то, что каждый договор уже в силу того, что он договор, порождающий обязательство, предполагает применение общей части обязательственного права, а в силу того, что он сделка, – применение общей части гражданского права. Одновременно отмечалось, что «торговое право не претендует на научную самостоятельность. Это не более как монографическая разработка отдела Гражданского права, вызванная практическим интересом. В стране земледельческой по преимуществу, как Россия, с таким же, если не с большим, основанием могло бы выделиться в преподавании и в литературе поземельное право, и опять-таки без претензии на научную самостоятельность, а как монография по гражданскому праву» [191]. Все отмеченное несомненно относится и к современному праву.

11. Применение норм договорного права по аналогии

Статья, посвященная аналогии, впервые появилась в новом ГК. До этого применение аналогии основывалось на ст. 10 Гражданского процессуального кодекса РФ (1964 г.). Перенесение соответствующей нормы вместе с необходимыми дополнениями из Гражданского процессуального кодекса (ГПК) в ГК (ст. 6) объясняется тем, что положения об аналогии связаны с основными, именно материальными нормами, и, в частности, с теми из статей ГК, которые находятся в его гл. 1 «Гражданское законодательство».