Заступница - Адвокат С В Каллистратова

"При неявке защитника и невозможности заменить его в этом заседании разбирательство дела откладывается. Замена защитника, не явившегося в судебное заседание, допускается только с согласия подсудимого". (ст. 251 УПК РСФСР).

В практике возникает вопрос о так называемом допуске адвокатов к участию в рассмотрении некоторых уголовных дел.

Ни в союзном, ни в республиканском законодательстве, равно как и в "Положении об адвокатуре" и в руководящих постановлениях Пленума Верховного суда СССР не содержится никаких ограничений допуска адвокатов к ведения каких-либо уголовных дел. В силу этого само понятие допуска в том смысле, в каком этот термин употребляется применительно к адвокатам, является неопределенным и неясным. Можно категорически утверждать, что требование "допуска" от адвокатов не основано на законе.

Гласность судебного разбирательства является одним из важнейших принципов советского уголовного процесса (ст. 111 Конституции СССР). Закон строго ограничивает случаи, в которых допускается слушание уголовных дел в закрытых судебных заседаниях (ст. 12 Основ уголовного судопроизводства СССР и ст. 18 УПК РСФСР).

Учитывая установленные ст. 37 Основ уголовного судопроизводства и ст. 240 УПК РСФСР принципы непосредственности и устности процесса, надо прийти к выводу, что требование какого-либо "допуска" от адвокатов по делам, рассматриваемым в открытом судебном заседании, не только незаконно, но и бессмысленно. В самом деле, при рассмотрении в открытом судебном заседании содержание всех материалов дела становится достоянием всех присутствующих в суде. И если для присутствия в зале судебного заседания никакого специального допуска не требуется, то нет никакого смысла в требовании допуска для адвоката.

В свете ст.ст. 75 и 76 УК РСФСР, устанавливающих уголовную ответственность за разглашение государственной тайны и за утрату документов, содержащих государственную тайну, надо полагать, что адвокат в целях обеспечения охраны государственной тайны в соответствующих случаях должен быть следователем и судом предупрежден о неразглашении материалов дела, содержащих в себе государственную тайну.

Произвольное решение вопроса о допуске или недопуске того или иного адвоката к участию в том или ином деле при отсутствии для этого оснований, прямо предусмотренных законом, не только нарушает право обвиняемого на выбор защитника, но и является дискриминацией в отношении отдельных адвокатов.

II

Закон достаточно полно гарантирует право обвиняемого на защиту (и в частности, на выбор защитника) в суде первой инстанции. Имеющиеся в практике ограничения и нарушения этого конституционного права являются следствием прямого нарушения закона.

Иначе дело обстоит в суде II инстанции при рассмотрении уголовных дел в кассационном порядке. Ст. 53 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и ст. 356 УПК РСФСР устанавливают, что обжалованный и опротестованный в кассационном порядке приговор вступает в законную силу по рассмотрении дела вышестоящим судом (если приговор не отменен).

Отсюда с полной очевидностью следует, что в случае обжалования или опротестования приговора в кассационном порядке рассмотрение уголовного дела не заканчивается вынесением приговора и при рассмотрении дела в суде II инстанции должны действовать все гарантии права на защиту. Это тем более необходимо потому, что закон не предусматривает обязательности участия самого осужденного в кассационном рассмотрении дела. "Вопрос об участии осужденного в заседании суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, разрешается этим судом" (ст. 45 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР). В практике лица, осужденные к лишению свободы и к высшей мере наказания - расстрелу, находящиеся под стражей, как правило, в заседание кассационного суда не доставляются.

Упомянутая выше ст. 45 Основ устанавливает обязательное участие в кассационном рассмотрении дела прокурора, но не защитника. "При рассмотрении дела в кассационном порядке прокурор дает заключение о законности и обоснованности приговора". "В заседании суда кассационной инстанции может участвовать защитник" (ст. 45 Основ). Более того, ст. 355 УПК РСФСР, повторяя это положение, прямо предусматривает, что неявка защитника (независимо от причин этой неявки!), своевременно извещенного о дне рассмотрения дела, "не препятствует его рассмотрению". Ни одного случая обязательного участия защиты в кассационном рассмотрении уголовного дела законом не предусмотрено.

Практически многие дела, в том числе не только дела приговоренных к расстрелу, но также несовершеннолетних, немых, глухих, слепых, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство, и других лиц, перечисленных в ст. 49 УПК РСФСР, рассматриваются в суде II инстанции без участия самих осужденных и без участия защиты.

Все сказанное приводит к тому, что уголовно-процессуальный закон, вопреки ст. III Конституции СССР, не гарантирует право на защиту в суде II инстанции. Такое существенное нарушение права на защиту нетерпимо и должно быть устранено путем изменения закона.

III

Ст. 23 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и соответственно ст. 51 УПК РСФСР устанавливают, что "адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого".

Это правило, являющееся одной из существенных гарантий права на защиту, нуждается в расшифровке и в уточнении. Некоторые юристы считают, что это правило ст. 23 Основ относится лишь к позиции адвоката в суде первой инстанции и противопоставляется положению, по которому прокурор, если он в результате судебного разбирательства "придет к убеждению, что данные судебного следствия не подтверждают предъявленного подсудимому обвинения... обязан отказаться от обвинения и изложить суду мотивы отказа" (ст. 40 Основ). Такое ограниченное толкование нормы, содержащейся в ст. 23 Основ и в соответствующих статьях УПК союзных республик, вряд ли можно считать правильным.

Бесспорно, что адвокат не вправе признать в суде доказанность обвинения в отношении своего подзащитного, если последний не признает себя виновным. Хотя, к сожалению, мы не имеем по этому вопросу прямого и четкого указания закона, тем не менее это вытекает не только из общих принципов конституционного права на защиту (которое при ином толковании превратилось бы в право обвиняемого иметь в процессе двух обвинителей), но и из конкретных норм закона, обязывающих защитника использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, и оказывать обвиняемому необходимую юридическую помощь (см. ч. I ст. 23 Основ, ч. I ст. 51 УПК РСФСР, ст. 31 Положения об адвокатуре, утв. законом РСФСР от 25/VII-69 г.).

Однако надо сказать, что правило "Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты" касается и другой стороны вопроса. Не случайно эта норма законодателем помещена не в раздел "Производство суда в суде первой инстанции" (раздел IV Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и гл. 21 УПК РСФСР), где трактуется обязанность прокурора при известных условиях отказаться от обвинения, - а в раздел "Участники процесса, их права и обязанности" (раздел II Основ и гл. III УПК РСФСР). Уже это обстоятельство дает основание утверждать, что адвокат не вправе отказаться от принятого поручения на ведение защиты. В связи с этим возникают вопросы о том, кто принимает поручение на защиту и в какой момент заканчивается исполнение поручения на защиту. Автор этих строк безоговорочно считает, что поручение принимает определенный адвокат, а не юридическая консультация и что исполнение поручения на защиту заканчивается лишь в момент вступления приговора в законную силу.

Очевидный пробел в законе, который не разрешает прямо затронутого вопроса, лишает нас возможности сослаться в подтверждение своей точки зрения на какую-либо норму уголовно-процессуального права. Но такой возможности лишены и противники высказанной нами точки зрения, считающие, что поручение на защиту принимается юридической консультацией и лишь на определенную стадию процесса.